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Parece innecesario advertir acerca de la importancia que una adecuada reconstrucción conceptual de la competencia tiene para la teoría del derecho. Por si hubiera alguna duda, Riccardo Guastini, en el prólogo de la obra que comento, señala que la existencia de normas de competencia es uno de los rasgos distintivos de los ordenamientos jurídicos respecto de otros sistemas normativos y que estamos ante uno de los problemas centrales de la reflexión jurídica contemporánea. Efectivamente, las facetas del problema abordado por Jordi Ferrer en su trabajo son múltiples y ninguna de escasa importancia; a título de ejemplo: el carácter sistemático y dinámico de los ordenamientos jurídicos que hace que sean las normas de competencia las que determinan quién, cuándo y cómo se puede proceder a la renovación del material normativo, la competencia de la autoridad emisora de una norma que suele ser considerada condición de su validez, etcétera. Por estos motivos, el objetivo de la obra –la explicación o reconstrucción, desde una perspectiva analítica, de la estructura y las funciones de las normas de competencia en los sistemas jurídicos– no puede menos que ser considerado como oportuno y sugerente. También ha de calificársele como ambicioso al incorporar un sanísimo compromiso metodológico (quizás ausente en otros tratamientos del tema): que el análisis de la noción no se cerrará sobre sí mismo, al modo de una sucesión de teorías cuyos objetos parecen nominalmente asimilables; antes al contrario, el autor de la obra declara su intención de contextualizar su estudio, de enmarcar cada aportación y cada conclusión en una red o andamiaje conceptual más amplio, donde también estarán implicados conceptos como validez, existencia de las normas, nulidad, sanción, etcétera (p.4).

Al filo del siglo que ahora empieza se han intensificado las publicaciones de ensayos dedicados tanto a llevar a cabo una reconsideración del siglo que termina como a efectuar un vaticinio de los tiempos que se avecinan. Cuando se trata de textos orientados al análisis político, muchos de ellos se centran en las repercusiones de los procesos de globalización y del ideario neo-liberal que lo alimenta.

El proceso de pérdida de capital social no es para nada estridente. Va avanzando de manera solapada y es muy difícil advertir su carácter corrosivo hasta que dicho proceso, ya bien avanzado, se hace evidente a través de sus resultados y de sus consecuencias. En la literatura especializada encontramos dos casos-paradigma ampliamente analizados que muestran, con la expresividad que suelen tener las parábolas, cómo actúan estos sigilosos mecanismos productores de pérdida de capital social. Uno se refiere a las llamadas cosas comunes, y el segundo a lo que conocemos como bienes públicos. El primer caso ha sido trabajado por Hardin en su ya clásico artículo “The tragedy of the commons”, mientras que el segundo fue documentado por Barragán en el también difundido, y analizado “La aldea era una fiesta”. En la exposición de Hardin se describe la existencia de una pradera de uso común a la que N granjeros tienen derecho a llevar su ganado a pastar; es decir que cada granjero podría utilizar 1/N superficie del espacio común, superficie esta que es capaz de alimentar satisfactoriamente a Z cabezas de ganado, permitiendo también su renovación. Sin embargo, cada granjero considera que no crearía demasiados problemas a nadie si él apacienta Z+1, ó Z+2, ó Z+3 ó.....Z+n..... cabezas de ganado, siendo n.... un número suficientemente pequeño. La sobreexplotación de la cosa común que genera este comportamiento conduce finalmente al agotamiento del recurso con una severa pérdida colectiva, pérdida que, aunque puede razonablemente ser atribuida a todos y cada uno de los granjeros, difícilmente dará lugar al señalamiento de responsables específicos. Por su parte, en la “Aldea era una fiesta” se analiza un problema semejante, esta vez referido a los bienes públicos. El caso refiere la situación de una aldea donde la celebración del día del Santo Patrono requiere de las contribuciones de todos los miembros de la comunidad; éstos según acuerdos sellados por la tradición deben aportar a la realización de la fiesta sus mejores vinos y viandas, a fin de que en la celebración se disfrute de la más alta calidad alcanzable por ese grupo humano. De un modo que resulta poco menos que imperceptible dentro del conjunto de las contribuciones, cada uno de los aldeanos va desmejorando paulatinamente la calidad de sus aportes hasta llegar a un nivel de degradación a partir del cual la fiesta es solo un lejano recuerdo, siendo sustituida por un escenario de recriminaciones y desconfianzas. Como en el caso de los pastos comunes descripto por Hardin, también en la aldea la responsabilidad por lo ocurrido es difusa, y difícilmente podría ser atribuida a un miembro específico del colectivo; sin embargo son evidentes e indiscutibles los efectos negativos que los comportamientos individuales han sido capaces de producir sobre la fortaleza del tejido social.

En Génova, hace poco más de un mes y bajo la proclama “es posible un mundo diferente”, intentaron marchar pacíficamente la mayoría de las, entre doscientas y trescientas mil personas, que impugnaban la reunión del G-8 y su particular manera de entender y llevar a cabo la llamada governance de la globalización. Todos sabemos, más allá de las dudas razonables, cómo acabó el asunto: las imágenes y las narraciones de los testigos le han dado la vuelta al mundo. Por lo mismo, no me detengo a recordar la trágica crónica de lo que sucedió esos días en Génova y sus alrededores. Pero quien quiera contestar a la pregunta sobre la pertinencia de seguir hablando de los derechos fundamentales podría empezar su respuesta a partir de lo que pasó en Génova. En esa ciudad se presentó, brutalmente, todo un repertorio ideológico (del que los hechos fueron una consecuencia más o menos directa) que, al menos en Europa Occidental, creíamos, tal vez por presunción pero también por ingenuidad culposa, que ya formaba parte de la historia. Este repertorio se puede sintetizar en dos palabras: la intimidación y la criminalización del disenso. Me refiero al disenso radical, esa clase de disenso que pone en el banquillo de los acusados a las estructuras profundas de una sociedad, a su proyecto político, a sus valores esenciales. En Italia, después de lo sucedido en Génova, quien crea que es posible un mundo diferente, sabe que esa actitud puede salirle bastante cara, sin excluir unos cuantos huesos rotos. Estas reflexiones, como es obvio, son independientes de cualquier juicio acerca del llamado ‘movimiento antiglobalización’ o, con mayor precisión, de cada una de sus múltiples almas. Es verdad que no todos los integrantes de dicho movimiento consideran que el mundo posible (ideal) es un mundo en el que los derechos fundamentales son universalmente reconocidos. Pero esta es cosa aparte.

Ferrajoli afirma que existen, en principio, dos significados posibles de la expresión “positivismo jurídico”. El primer significado identifica el positivismo jurídico con el “formalismo jurídico”, entendiendo éste último como “una concepción y un modelo del derecho que tiene como criterio de reconocimiento de la existencia y de la validez de las leyes solamente la forma de producción de las mismas, independientemente de su contenido”. Con toda razón Ferrajoli establece un contraste entre esta estrecha concepción y lo que él denomina el “constitucionalismo jurídico”. Esta expresión se refiere a la concepción que sujeta “la validez de las leyes a la sustancia y, por ello, a los contenidos, más allá de la forma de las decisiones, y fundando dicha validez en principios constitucionales como criterios de justicia y no sólo en las reglas de procedimiento como criterios de existencia y de validez formal de las normas”, con lo que, en su opinión, se ha reintroducido en el derecho una “validez sustancial”. Estas expresiones no son iusnaturalistas, por el hecho de que se refieren a normas positivas contenidas en las constituciones positivas, establecidas en un acto constituyente o por la costumbre, aunque sí entrañan juicios de valor cuando menciona a la “justicia” de esos principios, juicios de valor con los que concordamos subjetivamente, pero que no es el caso mencionarlos más ampliamente.

En las páginas siguientes intentaré medir la distancia entre mi concepción de la democracia, de la cual he fijado algunos elementos esenciales en un libro reciente (Contro il governo dei peggiori. Una grammatica della democrazia, Laterza, Roma-Bari, 2000), y la concepción de Luigi Ferrajoli que ha sido delineada por el mismo en diversos textos, a partir de Diritto e Ragione (Laterza, Roma-Bari, 1989), y que encontrará su versión más acabada en una obra sistemática de teoría del derecho de próxima publicación. De nueva cuenta quisiera repetir lo que ya he sostenido varias veces en el transcurso de nuestra amistosa discusión (que dura ya desde hace diez años): la distancia entre nuestras dos concepciones de la democracia es sustancialmente nula, o casi nula; lo que aun nos divide es una cierta discrepancia formal en el uso de algunas nociones–comenzando, precisamente, por la noción de democracia–. Estoy seguro que continuando la discusión lograremos, a través de un ejercicio de clarificación recíproca, colmar también esta discrepancia.

Según una opinión muy difundida, el constitucionalismo de nuestros días marcaría una revancha del jusnaturalismo sobre el positivismo jurídico. Existe, ciertamente, un argumento en sostén de esta tesis: allí donde el positivismo jurídico, en ausencia de constituciones rígidas, confiaba únicamente a la forma de la producción de las leyes –independientemente de sus contenidos– el criterio de reconocimiento tanto de su existencia como de su validez, el constitucionalismo jurídico condiciona la validez de las leyes también a la sustancia de las decisiones, o sea, a la coherencia de sus contenidos con los principios de justicia establecidos por las constituciones. A la dimensión “nomodinámica”, como la ha llamado Hans Kelsen, y a la mera “racionalidad formal”, como la ha llamado Max Weber, del primer juspositivismo, que llamaré “formalista”, se han agregado así una dimensión “nomoestática” y una “racionalidad sustancial”, que ciertamente evocan los rasgos del viejo jusnaturalismo.

Me parece oportuno subrayar desde el inicio, a fin de evitar ambigüedades en el análisis que me propongo cumplir, el doble significado vehiculado por los términos “constitucionalismo” y “neoconstitucionalismo”. Designan, en una primera acepción, una teoría y/o una ideología y/o un método de análisis del derecho. En una segunda acepción, designan en cambio algunos elementos estructurales de un sistema jurídico y político, que son descritos y explicados por el (neo)constitucionalismo como teoría, o que satisfacen los requisitos del (neo)constituciona-lismo como ideología. En esta segunda acepción, “constitucionalismo” y “neoconstitucionalismo” designan un modelo constitucional, o sea el conjunto de mecanismos normativos e institucionales, realizados en un sistema jurídico-político históricamente determinado, que limitan los poderes del Estado y/o protegen los derechos fundamentales.

¿Fue García Máynez el primer filósofo analítico mexicano? ¿Son analíticos algunos de sus escritos filosóficos? Estas preguntas pueden parecer poco importantes; después de todo, el valor de la obra de García Máynez no depende de cómo contestemos a ellas. Pero creo que plantearlas y, sobre todo, analizar las respuestas que se han dado a ellas, nos permitirá entender mejor la manera en la que, hasta ahora, se ha concebido el orígen y orientación de la filosofía analítica en México.

En un librito titulado Libertà, aparecido en 1999, se esbozó una historia–no de la idea de libertad en general, sino– de la idea “negativa” o liberal de libertad jurídico-política. 1 Es bien sabido que la idea, o más bien el concepto de libertad –el conjunto de las convenciones de uso del término ‘libertad’ y de sus sinónimos en las diversas lenguas–, ha llegado a ser uno de los valores centrales del universo ético o práctico occidental únicamente desde el siglo XVIII, entre Rousseau y Kant; y es también bastante conocido que la idea –mejor dicho la concepción– estrictamente liberal de la libertad, como conjunto de los derechos individuales oponibles incluso al Estado y a sus leyes, hizo su aparición únicamente a partir de la época de las grandes revoluciones: en Inglaterra desde el siglo XVII, y en Francia y, más en general, en el continente europeo, después de 1789.